CLÁUSULAS PÉTREAS E
DIREITO ADQUIRIDO

Uadi Lammêgo Bulos*

1. Problema polêmico e atual


Quatro de junho de 1998. Data em que foi publicada a Emenda Constitucional
nº19 (EC 19/98). Era a reforma administrativa. Nela constava um art.29,
prescrevendo que os subsídios, vencimentos, remuneração, proventos da
aposentadoria, e quaisquer outras espécies remuneratórias, deveriam
sujeitar-se a limites, porque a partir daquela data seria inadmissível a
percepção de excesso a qualquer título.

Seis meses depois, precisamente no dia 15, do mês doze, o Diário Oficial
veiculava a Emenda Constitucional nº 20 (EC 20/98). Chamaram-na de 'reforma
da Previdência Social'. Ela parecia desconhecer os princípios básicos da
poupança, solidariedade e segurança. Produziu no texto original da 'Carta de
outubro' mais de cem alterações e acréscimos, abrindo flancos para a
cobrança de novas e elevadas contribuições. Deu ao legislador ordinário o
poder de introduzir exigências que podem dificultar a obtenção de benefícios
previdenciários. Se não bastasse, consagrou dispositivos obscuros,
atécnicos, avessos à gramática, verbi gratia, o ponto e vírgula, separando
os incs. I e II, do § 7º, do art.201.

Mas o que teriam em comum essas duas emendas à Constituição?

Seguramente, o que mais as identifica é o fato de terem ensejado
modificações constitucionais que colocaram em risco direitos incorporados,
em definitivo, ao patrimônio individual dos sujeitos, e, em tese,
insuscetíveis de mudança formal.

Estamos diante do binômio cláusulas pétreas versus direito adquirido, fontes
de discussões intermináveis.

Trata-se de matéria polêmica e atual.

Polêmica, porque, como veremos adiante, aquele entendimento do Supremo
Tribunal Federal de que inexiste direito adquirido a regime jurídico de
instituto de direito, tem sido incompreendido e deturpado nesse primeiro
decênio de Constituição.

Atual, pois um tema antes adstrito ao âmbito meramente acadêmico,
projetou-se em dimensões enormes, pelo simples fato de que repercutiu, quase
unanimemente, na vida econômica da população.

2. Limites de indagação

A essa altura resta-nos indagar:

1º) como funciona, na prática, a garantia do direito adquirido;

2º) como as cláusulas pétreas protegem aquelas conquistas incorporadas, em
definitivo, ao patrimônio individual dos sujeitos;

3º) no caso das reformas administrativa e previdenciária, qual a posição que
se exige do intérprete para que fiquem resguardados os direitos humanos
fundamentais, dos quais os direitos adquiridos são espécies.

3. Como funciona a garantia dos direitos adquiridos

3.1 Previsão em nossas constituições

Desde a Constituição de 1934, que os direitos adquiridos vêm assegurados à
nível constitucional.

Omitidos na Carta de 1937, restaurados na de 1946, eles perduram até hoje.

Daí o constituinte de 1988 ter enunciado que "a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Optou, claramente, pela doutrina subjetivista da escola italiana,
preconizada por Gabba, do mesmo modo que a Lei de Introdução ao Código Civil
de 1942 (art.6º, § 2º).

3.2 Compreensão do instituto

Diz-se direito adquirido aquele que já se integrou ao patrimônio e à
personalidade de seu titular, de modo que nem norma, nem fato posterior
possam alterar situação jurídica já consolidada sob sua égide.

Trata-se de "todo direito que é conseqüência de um fato idôneo para gerá-lo
em razão de norma vigorante antes da entrada em vigor de uma nova norma
relativa ao mesmo assunto e que, nos termos do novo preceito sob o império
do qual o fato aconteceu, tenha ele (o direito originado do fato acontecido)
entrado, imediatamente, a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu".

3.3 Direito adquirido e estabilidade constitucional

Por outro lado, o instituto em estudo funciona como elemento estabilizador
para proteger direitos sedimentados na vida diária dos homens e dos povos,
almejando o ideário da segurança jurídica.

A questão central é saber como fica o inc.XXXVI, do art.5º, diante do
princípio implícito da segurança jurídica, e quais as possibilidades de sua
efetividade, ou seja:

1º) de sua eficácia social ou realização concreta;

2º) de sua estabilidade ou eficácia ex post das decisões jurisdicionais já
consolidadas;

3º) de sua previsibilidade ou eficácia ex ante, decorrente da certeza, por
parte dos homens, dos resultados que os atos jurídicos-normativos podem
produzir em relação ao seu câmbio de expectativas.

Daí a segurança jurídica pressumir a positividade do direito.

Ela - a segurança - se qualifica como jurídica, precisamente porque é fruto
de uma regulamentação legislativa, de uma tipificação normativa
(tatbestand).

Nesse sentido, a segurança jurídica depende de um conjunto de normas aptas a
garantir aquilo que se denomina câmbio de expectativas, ou seja, o complexo
de condições que visam a proteger o cidadão do arbítrio, gerando uma
atmosfera de certeza nas relações.

Essa certeza é a base da segurança, encontrando na igualdade de condições a
sua ratio essendi, porque o cidadão, através de sua observância, poderá
saber as conseqüências de suas próprias ações, tendo em vista os efeitos que
a ordem jurídica atribui ao seu comportamento.

3.4 Funcionamento prático da garantia

Disso exsurge o funcionamento prático da garantia dos direitos adquiridos.

Incide quando é deflagrado o processo de criação de novas leis ou da reforma
daquelas já existentes, servindo para resguardar benefícios oriundos de
situações jurídicas vantajosas para o sujeito, as quais foram consolidadas
antes da entrada em vigor de novas disposições legais.

Sendo assim, é possível conceber o direito adquirido como aquele que já se
integrou, em definitivo, ao patrimônio do seu titular, sem que lei nova
possa alcançá-lo, porque seu papel é manter, no tempo e no espaço, os
efeitos jurídicos de preceitos que sofreram mudanças ou supressões.

No plano concreto de produção dos efeitos das normas jurídicas,
conseqüências processuais decorrem da garantia constitucional do direito
adquirido.

O Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a face instrumental da garantia
em análise, firmou a impossibilidade de a lei nova ser impugnada, na via
abstrata de controle de constitucionalidade, sob o argumento de estar
violando direito adquirido, quando, na realidade, não esteja incidindo sobre
situações passadas.

Reitere-se que inexiste direito adquirido contra a Constituição, assertiva
majoritária na doutrina e, também, na jurisprudência do Egrégio Supremo
Tribunal Federal.

Realmente, nem mesmo o direito pode molestar o passado das pessoas.

O que ele pode é prover para o presente e o futuro delas, jamais violando o
que já se constituiu sob o amparo da ordem jurídica.

Por isso, não há direito adquirido contra a constituição, mas direito
adquirido com a constituição e em razão dela.

Nos "sistemas de Direito Escrito, Legislado e Codificado, torna-se
juridicamente impossível a interpretação contra legem, porque, se ocorrente,
produziria uma violação dos princípios fundamentais da certeza e segurança
da ordem jurídica, que têm na lei a sua fonte de maior expressão e
hierarquia, só devendo obediência à constituição".

3.5 Direito adquirido e regime jurídico de instituto de direito

É necessário que se esclareça a posição do Supremo Tribunal Federal quando,
em diversas assentadas, assinalou que não há direito adquirido a regime
jurídico de instituto ou instituição de direito.

Não se trata de decisão política, como se poderia pensar a um primeiro
momento, nem, tampouco, de retaliação à garantia constitucional do direito
adquirido (art.5º, XXXVI) ou desrespeito a instituto insuprimível (art.60, §
4º, IV).

O que subjaz a esse raciocínio é a nítida diferença entre direito adquirido,
direito consumado, expectativa de direito e simples faculdade legal.

Direito adquirido é a conseqüência de fato aquisitivo realizado por inteiro.

Direito consumado é aquele que já produziu todos seus efeitos concretos.

Expectativa de direito é a simples esperança, resultante do fato aquisitivo
incompleto.

Meras faculdades legais são poderes concedidos aos indivíduos, dos quais
eles não fazem nenhum uso.

Ora, ao se dizer que inexiste direito adquirido a regime jurídico de
instituto de direito não se está indo de encontro à garantia estampada no
art.5º, inc. XXXVI, da Constituição. Isto porque fatos realizados por
inteiro, simples esperanças ou meras possibilidades legais não se enquadram
no citado inc.XXXVI.

Logo, se a lei nova mudar regime jurídico de instituto de direito,
alicerçado num direito consumado, numa expectativa de direito ou numa
simples faculdade legal, esta alteração se aplicará imediatamente. Não há
direito adquirido nesses casos.

Parece-nos, outrossim, que a decisão do Pretório Excelso não se dirigiu
àquelas situações realmente integradas, em definitivo, ao patrimônio dos
sujeitos, ou então, se implantaria o caos, a instabilidade, a insegurança. O
Supremo Tribunal Federal deixaria de ser o guardião da Constituição e as
liberdades públicas não passariam de meras figuras de retórica.

4. O que são cláusulas pétreas e como elas tutelam direitos adquiridos

Convém entender o que são cláusulas pétreas e como elas protegem direitos
adquiridos.

Decerto que as palavras têm vida.

Como signos lingüísticos, constituem verdadeiros pedaços de vida encartadas
em folhas de papel.

Por isso, cumpre-nos investigar o sentido dos vócabulos, porque eles, se
empregados indevidamente, constituem as fontes dos mal entendidos.

O adjetivo pétrea vem de pedra, significando "duro como pedra".

Trasladando a etimologia da palavra para o campo constitucional, cláusula
pétrea é aquela imodificável, irreformável, insuscetível de mudança formal.

Tais cláusulas consignam o núcleo irreformável da Constituição.

Preferimos denominá-las, sem exclusão dos outros termos, de cláusulas de
inamovibilidade, porquanto diante delas, o legislador não poderá remover
elenco específico de matérias (v.g., art.60, § 4º, da Constituição).

Assim, a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e
periódico, a separação dos poderes, os direitos e garantias individuais,
incluindo-se aí os direitos adquiridos, não podem sofrer mudanças, porquanto
são inamovíveis.

Mas vale investigar a índole jurídica das cláusulas de inamovibilidade.

Elas são aquelas que possuem uma supereficácia, ou seja, uma eficácia total,
como é o caso do mencionado § 4º, do art.60.

Total, pois contêm uma força paralisante e absoluta de toda a legislação que
vier a contrariá-las, quer implícita, quer explicitamente.

Daí serem insuscetíveis de reforma, e.g, arts.1º; 2º; 5º, I a LXXVII; 14;
18; 34,VII, a e b; 46,§ 1º; 60, § 4º etc.

São ab-rogantes, desempenhando efeito positivo e negativo.

Têm efeito positivo, pois não podem ser alteradas através do processo de
revisão ou emenda, sendo intangíveis, logrando incidência imediata.

Possuem, noutro prisma, efeito negativo pela sua força paralisante, absoluta
e imediata, vedando qualquer lei que pretenda contrariá-las.

Permanecem imodificáveis, exceto nas hipóteses de revolução, quando ocorre
ruptura na ordem jurídica, para se instaurar uma outra.

Como se vê, as cláusulas de inamovibilidade trazem limites materiais ao
poder de reforma constitucional, os quais foram reconhecidos pelo Supremo
Tribunal Federal.

Alguns desses limites ou vedações materiais são expressos, outros
implícitos.

A essa altura já se percebe: não é toda e qualquer assunto que constitui
alvo da competência reformadora.

De fato, sendo o poder reformador subordinado e instituído pelo instrumento
que lhe traçou o perfil e ditou o seu modus operandi, qual seja o poder
constituinte originário, nem tudo ele pode, nem todas as manifestações
solicitadas poderá satisfazer, nem todas as reclamações formuladas poderão
ser acolhidas.

Portanto, do ponto de vista jurídico, é engano acreditar que os depositários
do limitado poder reformador, investidos na laboriosa tarefa de modificar a
Constituição, a fim de adaptá-la a novas realidades fáticas, tudo podem
fazer.

Se assim fosse, estariam aptos para exercer o poder constituinte originário,
o que lhes permitiria elaborar um novo Texto Supremo e não, simplesmente,
alterá-lo.

Conseqüência disso, o legislador ordinário não tem a varinha de condão para
fazer mágicas, exercendo livremente o poder de criar situações
inconstitucionais, mantidas pela interpretação distorcida de preceitos e
princípios constitucionais reformados.

Assim, quem desejar saber a extensão das cláusulas do art.60, § 4º, da
Constituição, não precisa ir muito longe. Basta ter em mente o caráter
instituído que condiciona as formas de exercício da competência reformadora.


Evidente que a garantia dos direitos adquiridos está abrangida, de modo
direto, pela impossibilidade de interpretações deturpadoras de seu espírito.

Isso não passou despercebido ao Supremo Tribunal Federal.

 

Na primeira oportunidade em que ele apreciou o problema da
inconstitucionalidade de emenda à Constituição, decidiu, unanimemente, que
as normas intangíveis do art.60, § 4º, estipulam limitações ao poder
reformador, não admitindo expansão, através de ato interpretativo, para
evitar a ruptura total da Constituição.

5. Interpretação conforme à Constituição e reforma administrativa



Diante do que acabamos de dizer, será inconstitucional o ato legislativo
ordinário que não atentar para a intocabilidade da garantia dos direitos
adquiridos (§ 4º, do art.60).

É que o princípio insculpido no art.5º, inc.XXXVI, dirige-se tanto aos
depositários do poder reformador, quanto aos legisladores ordinários.

Por isso, recomenda-se que emendas constitucionais, a exemplo das que
implementaram as reformas administrativas e da previdência, sejam
interpretadas à luz da interpretação conforme à Constituição sem redução do
texto.

Modalidade de decisão do Bundesverfassungsgericht, plenamente aceita e
utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, a interpretação conforme à
Constituição sem redução do texto possui a natureza decisória, não
consistindo, meramente, numa modalidade interpretativa.

É também uma espécie de interpretação constitucional, no sentido de que
configura uma técnica a mais posta ao dispor do intérprete da Lex Mater,
permitindo-lhe desvendar o conteúdo do produto normado.

Mas não é tão somente uma técnica interpretativa, pois se reveste em uma
modalidade especial de ato decisório, encarregado de declarar a nulidade sem
a redução do texto.

Categoria já conhecida da Suprema Corte norte americana, a interpretação
conforme à Constituição possui o traço da flexibilidade.

Ela permite ao exegeta livrar-se do formalismo jurídico, imposto pela
estrutura normativa dos textos legais.

Através da exclusão das opções interpretativas consideradas contrárias ao
articulado constitucional, são preenchidas lacunas, corrigindo os vazios
normativos inerentes à linguagem prescritiva do legislador.

Trata-se da otimização constitucional, que permite a construção dos textos
legais, perante hipóteses concretas levadas ao tribunal, através da
analogia, bem como da redução, derivação e compatibilização de pontos de
vista normativos, inseridos na própria Lex Legum.

5.1 Interpretando os subsídios conforme à constituição sem redução
do texto



A técnica da interpretação conforme à Constituição sem redução do texto
poderá ser utilizada para se determinar o sentido, significado e alcance dos
subsídios, oriundos da reforma administrativa.

Exemplificando, quando o art. 29, da EC 19/98, prescreve que os subsídios,
vencimentos, remuneração, proventos da aposentadoria, e quaisquer outras
espécies remuneratórias, sujeitam-se a limites, é dado ao intérprete lançar
mão da interpretação conforme à Constituição sem redução do texto.

É que o art.29 possui vários significados, uns compatíveis com a garantia
dos direitos adquiridos, outros não.

Como a interpretação conforme à Constituição sem redução do texto só se
legitima se existir um espaço de decisão aberto às diversas propostas
interpretativas, resta ao exegeta conciliar o art.29, da EC 19/98, com a
garantia insuprimível dos direitos adquiridos (art.5º, XXXVI, c./c. art.60,
§ 4º).

Dessa forma, o alcance valorativo do preceito ficará reduzido, precisamente
para impedir a retroatividade de atos legislativos, contrários a certas
situações jurídicas consolidadas antes da promulgação da lei nova.

Em relação a eles não haverá qualquer retroatividade do art.29 ou de
qualquer outra norma jurídica, porque incidirá a proteção do direito
adquirido.

Continuarão, assim, percebendo integralmente seus vencimentos, sem qualquer
decréscimo.

Aqueles que têm suas vantagens pessoais integradas regularmente em seus
vencimentos, de forma lícita e consagrada antes à publicação da EC 19/98,
não se sujeitarão ao teto salarial do funcionalismo, correspondente ao
subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

De forma alguma poderão sofrer redução em seus salários, mesmo que percebam
um valor superior ao limite máximo a ser regulado por meio de lei de
iniciativa conjunta do Presidente da República e dos Presidentes da Câmara
dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal.

6. Irredutibilidade de subsídios e cláusula pétrea



A irredutibilidade de subsídios é a um só tempo:

1º) garantia imodificável da Constituição (art.60, § 4º, IV); e

2º) autêntico direito adquirido daqueles que já a incorporaram, em
definitivo, aos seus respectivos partimônios individuais (art.5º, XXXVI).

O Pretório Excelso, a respeito da matéria, afirmou tratar-se de cláusula que
"veda a redução do que se tem".

Com efeito, prospectou em termos válidos ainda hoje: "o Supremo Tribunal
Federal, tendo presente a concreta abrangência desse postulado fundamental,
enfatizou que 'a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos
torna intangível o direito que já nasceu e que não pode ser suprimido (RTJ,
118:300, Rel. Min. Carlos Madeira), pois, afinal, a garantia da
irredutibilidade incide sobre aquilo que, a título de vencimentos, o
servidor já vinha percebendo (RTJ, 112:768, Rel. Min. Alfredo Buzaid).
Cumpre ter presente, neste ponto, a sempre relembrada decisão desta Suprema
Corte, em período no qual a garantia em causa somente dizia respeito aos
membros do Poder Judiciário, na qual se assentou, concernentemente ao tema
em debate, que 'o que a irredutibilidade veda é a diminuição, por lei
posterior, dos vencimentos que o juiz, em exercício antes de sua vigência,
estivesse recebendo' (RTJ, 45:353,355, Rel. Min. Evandro Lins e Silva). Esse
entendimento - impõe-se enfatizar - tem sido reiterado em diversos
posicionamentos dessa Corte Suprema, nos quais, por mais de uma vez, já se
proclamou que a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos
proíbe que o estipêndio funcional seja reduzido ou afetado, por ato do Poder
Público, em seu valor nominal (RTJ, 105:671, 675, Rel. Min. Soares Muñoz)".

7. O direito adquirido e as contribuições de custeio à Previdência Social

Com a edição da Lei 9.783, de 28.01.1999, foi instituída a contribuição para
o custeio da previdência social dos servidores públicos, ativos e inativos,
e dos pensionistas dos três Poderes da União.

Óbvio que a mencionada lei é inconstitucional, ferindo, frontalmente, a
garantia dos direitos adquiridos, as cláusulas imodicáveis, e o próprio
art.40, da Constituição, com a redação dada pela EC 20/98.

Ao instituir o regime previdenciário de caráter contributivo, com base no
tempo de contribuição, o referido art.40, dirigiu-se somente aos servidores
titulares de cargos efetivos das entidades federativas.

Daí veio a Lei 9.783/99, cobrando contribuição dos aposentados e
pensionistas.

É evidente a sua inconstitucionalidade, pois, como se deduz do multicitado
art.40, os inativos e pensionistas não têm qualquer dever de contribuir.

Seria grande incongruência exigir contribuição de custeio da Previdência
Social daqueles que a vida inteira contribuíram, esperando, um dia, a
aposentadoria.

A Lei 9.783/99 viola, ainda, o princípio da irredutibilidade de benefícios
(art.194, IV), a isonomia tributária (art.150, II), e, como já reconheceu o
Supremo Tribunal Federal, a proibição de se utilizar tributos com efeito
confiscatório (art.150, IV).

8. Concluindo



Intentamos transmitir a idéia de que os direitos adquiridos devem ser
preservados, porque constituem garantias fundamentais irreformáveis
(art.60,§ 4º, IV).

Porém, através de miniconstituinte, o art.60, § 4º, IV, da Constituição,
poderia ser refomulado, com vistas a atenuar a 'regra de bloqueio' prevista
no art.5º, inc.XXXVI?

Em primeiro lugar, miniconstituinte é uma terminologia teratológica e
imprópria, sem precedentes no direito constitucional comparado.

Claro que qualquer proposta no sentido de se criar "miniconstituintes" se
apresenta totalmente inconstitucional.

Primo, porque subverte o primado da rigidez.

Secundo, pois viola a manifestação constituinte originária.

Tercio, porquanto a observância do quórum qualificado de três quintos é
princípio imodificável (art.60, § 2º).

Admiti-lo seria aceitar a tese da dupla revisão, sobremodo controvertida na
seara constitucional.

Para nós é inviável o legislador reformador, por intermédio de dupla
revisão, suprimir os limites procedimentais, nem mesmo através de consulta
popular, via plebiscito ou referendo.

Ou se convoca uma Assembléia Nacional Constituinte para elaborar uma nova
Constituição, ou se respeita o único caminho para se empreender reformas:
através da aprovação de emendas em dois turnos na Câmara e no Senado, com o
voto de, no mínimo, três quintos parlamentares.

É que as vedações procedimentais são imprescindíveis e insuperáveis.

Imprescindíveis, porque simplificar as normas que estatuem limites, outrora
depositados pela manifestação constituinte originária, é usurpar o caráter
fundacional do poder criador da Constituição.

Insuperáveis, pois modificar as condições estabelecidas por um poder mais
alto - o poder constituinte originário - com o escopo de reformar-se o
processo revisional, é promover uma fraude à Constituição dos juristas
alemães (Verfassungsbeseitigung).

Por isso, o processo de dupla revisão viola normas que prescrevem a
imodificabilidade de outras normas, e, nesse caso, nítido alijamento às
cláusulas de inamovibilidade.

A Constituição é um meio e nunca um fim em si mesma.

Não podemos alimentar a ilusão de que a força operante das normas
constitucionais podem evoluir a conjuntura social.

A situação é outra: os preceitos constitucionais servem para ordenar a
realidade circundante, dependendo, ainda, do reconhecimento que se lhes
emprestem.

Não são modificações formais, inoportunas e inviáveis, com promessas
teóricas de fácil equacionamento, que trarão uma suposta 'felicidade
nacional'.

De um modo geral, os legisladores brasileiros preocupam-se em fazer
reformas, mas se esquecem do modo como elas devem ser concebidas.

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* Uadi Lammêgo Bulos é Professor de Direito Constitucional, Doutor e Mestre em Direito do Estado da PUC/SP; da Comissão Permanente de Direito Constitucional do Instituto dos Advogados Brasileiros. Advogado, Parecerista e Consultor Jurídico.

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