ACÓRDÃOS

1-

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO Nº 845.801/7, da comarca de SÃO PAULO, em que é apelante querelado ANSELMO SANTIAGO GONZALES ou ANSELMO GONZALES, sendo apelados querelantes MICROSOFT CORPORATION e LOTUS DEVELOPMENT CORPORATION:

A C O R D A M, em Décima Quinta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, rejeitada a preliminar, negar provimento ao apelo.

1. Pela r. sentença de fls. 198/202, cujo relatório se adota, ANSELMO SANTIAGO GONZALES, qualificado nos autos, foi dado como incurso nas sanções do Artigo 35, da Lei nº 7.646/87 e condenado as penas de SEIS MESES DE DETENÇÃO e pagamento de DEZ DIAS-MULTA, fixados no referencial mínimo, substituindo-se a privativa de liberdade pela de MULTA, também fixada em DEZ DIAS no referencial mínimo.

Inconformado com a decisão condenatória, interpôs recurso de Apelação (fls. 212/213), pleiteando a nulidade da r. sentença prolatada sob o argumento de que não apreciou questões suscitadas no tocante à tipificação da modalidade tentada do ilícito descrito na peça inaugural ou arrependimento eficaz e desistência voluntária.

Concluindo sua linha de argumentos, pleiteia também a absolvição por insuficiência probatória.

Contra-arrazoado (fls. 223/227) pelos querelantes e pelo Ministério Público (fls. 229/230), subiram os autos à esta Segunda Instância, onde a Procuradoria Geral de Justiça (fls. 235/238), manifestou-se pela rejeição da preliminar de nulidade e improvimento do apelo.

É o relatório.

2. Preliminarmente rejeita-se a arguição da nulidade da sentença recorrida, posto que nela o MM. Juiz prolator analisou a prova colhida à luz dos argumentos ali expendidos, deixando claro que tem conhecimento das pretensões das partes e se impôs reprimenda calçado na modalidade consumada do ilícito é conclusivo que não vislumbrou no caso a modalidade tentada, arrependimento eficaz ou, mesmo desistência voluntária.

Por outro lado, há que se registrar que o Juiz sentenciante indicou os motivos de fato e de direito em que se funda a sua decisão, exteriorizando o desenvolvimento do seu raciocínio e possibilitando que dele tomassem conhecimento as partes para a interposição recursal, achando-se de conformidade com as disposições do Artigo 381, do Código de Processo Penal.

Não há, pois, que se cogitar de nulidade posto que todas as questões suscitadas pela defesa foram implicitamente apreciadas.

Quanto ao mérito, restou comprovado o "quantum satis" que o apelante violou direito autoral das querelantes, com a utilização de programas de computador a elas pertencentes, sem que estivesse legalmente autorizado para tal.

Com efeito, o laudo pericial elaborado pelos peritos ALMIR LEMES COURA e MARIA CECÍLIA GARRETA PRATS CANIATO, inserido nos autos da Busca e Apreensão apensada à ação penal que ensejou o presente recurso de apelação, concluiu (fls. 235 "in fine"), no item "5" denominado "conclusão" pela existência de cópias de programas de computador Lotus 1-2-3 e versões que ali identifica, cujos direitos pertencem às querelantes, sem os respectivos termos de registro e licença para uso e até faz referência ao encontro de outros programas, em grande quantidade, de outros autores, obviamente lesados também.

Dessarte, não há como admitir a forma tentada do ilícito, consoante pretende o apelante.

A propósito, a citação da obra de CARLOS ALBERTO BITTAR é pertinente posto que esclarece quanto à tipificação da forma consumada que se ajusta ao caso vertente ora pendente de apreciação:

"De início, a reprodução do "software" somente poderá ser feita por autorização expressa do titular, no contrato próprio, importanto em violação de direitos e desrespeito a esta regra" (Cit., "in" op. "A lei do Software e seu Regulamento").

Ora, se o apelante realizou cópias do programa pertencente às querelantes e não tinha efetuado contrato firmado para tanto, tipificado está o ilícito enunciado na queixa-crime na sua forma consumada, daí o acerto como se houvesse o magistrado sentenciante impondo-lhe a reprimenda legal que pautou-se em dosimetria adequada para a espécie.

Isto posto, nega-se provimento ao apelo mantendo-se a r. decisão recorrida.

Participaram do julgamento, além do infra-assinado, os Srs. Juízes Silva Rico (Presidente) e Leonel Ferreira.

São Paulo, 09 de junho de 1994.

Décio Barretti

Relator

Ap. 845.801/7

Num. 1ª Inst. 308/92

9ª Vara Criminal

São Paulo

********************************************************************************************************

2-

Poder Judiciário

São Paulo

Autos nº 445/92 - 10ª Vara Criminal

Querelantes: Aldus Corporation, Autodesk Inc. e Tiger Eletrônica Ltda.

Querelados: Jaques Jacob Leibovici e Vesna Kasbiljo Leibovici.

Vistos.

ALDUS CORPORATION, AUTODESK INC. e TIGER ELETRÔNICA LTDA., qualificados nos autos, ajuizaram a presente queixa-crime contra JAQUES JACOB LEIBOVICI e VESNA KASBILJO LEIBOVICI, igualmente qualificados, alegando, em síntese, que são titulares dos programas de computador descritos a fls. 3 e assim sendo, têm exclusividade na utilização e autorização para comercialização desse material. Entretanto, os querelados proprietários da empresa Central Informática Ltda., produzem sem autorização dos querelantes ou dos distribuidores, diversas peças dos programas acima mencionados, violando, assim, direito autoral dos titulares. Tanto que foi proposta medida de busca e apreensão, sendo realizada perícia que se encontra em apenso, pelo que os querelados foram dados como incursos no art. 35 da Lei nº 7.646/87.

Recebida a queixa (fls. 164), foram os querelados citados (fls. 170) e interrogados (fls. 171 e 179), tendo seu defensor comum apresentado defesa prévia (fls. 173/174 e 181/182).

Durante a instrução foram inquiridas apenas três testemunhas de defesa (fls. 187/188 e 213).

Cumprido o disposto no art. 499, do Código de Processo Penal, o querelante, em alegações finais, manifesta-se pela procedência da ação, com a condenação de ambos os querelados (fls. 225/228), enquanto estes pedem a absolvição por falta de provas, além de arguirem preliminar de inépcia da queixa-crime, já que a procuração não descreve o fato criminoso, nem a conduta da querelada (fls.230/235).

Pela procedência parcial da ação, com a condenação exclusiva de Jaques Leibovici é o parecer do Ministério Público (fls. 243/244).

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Trata-se de ação penal privada proposta por Aldus Corporation, Autodesk Inc. e Tiger Eletrônica Ltda., contra Jaques Jacob Leibovici e Vesna Kasbiljo Leibovici, dando-os como infratores do art. 35, da Lei nº 7646/87, porquanto, utilizaram-se de programas de computador que são de exclusivo direito dos querelantes, sem qualquer autorização deles.

E, na análise da pretensão punitiva deduzida de se reconhecer que a primeira consideração a ser feita diz respeito à matéria preliminar, no sentido de que a queixa seria inépta.

Entretanto, não procede a preliminar. A procuração outorgada pelos querelantes atende aos requisitos exigidos. Tem poderes específicos para a propositura da queixa contra os querelados em razão da conduta deles, o que é suficiente para satisfazer o disposto no art. 44, do Código de Processo Penal. Como explica Damásio E. de Jesus, "O CPP não exige que a procuração contenha a descrição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, contentando-se que faça menção a ele" (Código de Processo Penal Anotado, 2ª edição, pag. 38).

Nem mesmo pode ser considerada inepta a queixa porque descreve a conduta de cada um dos querelados, atribuindo a eles a responsabilidade criminal porque eram sócios da empresa que, segundo a inicial, comercializava o material de computação de uso exclusivo dos querelantes.

Preenchidos, então os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, ficam rejeitadas as preliminares.

No mérito, procede em parte a ação, já que contra o querelado Jaques os fatos restaram bem evidenciados.

De fato, os querelantes demonstraram que são os titulares sobre os direitos dos programas referidos na inicial conforme se verifica dos documentos apresentados com a medida de busca e apreensão e, assim sendo, a eles e somente a eles, caberia a autorização para que terceiros comercializassem o produto. Não elide a violação ao direito autoral dos querelantes o fato de que os programas "deveriam necessariamente estar cadastrados na SEI (Secretaria Estadual de Informática)... "(fls. 232). Primeiro, porque a Lei não exige esse registro para que o autor tenha direito sobre sua obra, e, em segundo lugar porque os querelantes tinham plena condição de saber a impossibilidade de reprodução e comercialização de qualquer produto sem a autorização do titular dos direitos.

Nem mesmo excluiria a responsabilidade do querelado o fato dos disketes poderem ser adquiridos pelo chamado "BBS", pois tal circunstância, por si só, não tem o condão de afastar a antijuridicidade de uma conduta penal devidamente descrita em Lei, como acontece por aqui. Até porque os referidos clubes de BBS poderiam ter a autorização do titular para a venda dos programas - e a empresa dos querelados não tinha - que tornaria lícita a conduta e, se assim não fosse, também estariam, em tese, cometendo o delito aqui discutido.

Ora, o laudo apresentado na busca e apreensão do material constatou que a empresa dos querelados efetivamente continha diversos programas dos querelantes e, como a perícia comprovou que eles comercializavam os programas sem autorização (conferir respostas aos quesitos nº 2 e 6 do laudo de fls. 101/107 do apenso), inclusive inserindo propagandas em revistas especializadas, indiscutível que o delito do art. 35, da Lei nº 7646/87 restou bem caracterizado.

Isto porque a defesa, em momento algum comprovou a versão apresentada pelo querelado varão em seu interrogatório judicial. Ao contrário, apresentou prova testemunhal, consistente na oitiva do filho dele - cujas declarações, certamente, devem ser recebidas com reservas - que muito pouco esclarece sobre os fatos, em momento algum afastando as conclusões seguras do laudo pericial apresentado.

Portanto, já que para a caracterização do delito em questão é suficiente que o agente se utilize de programa de titularidade de terceiros sem a autorização destes, a condenação de Jaques Jacob Leibovici é medida que se impõe.

Quanto à sua esposa Vesna, entretanto, impõe-se solução diferente. Em que pese ser ela sócia da empresa, indiscutível que não tinha qualquer participação nas atividades por ela desenvolvidas. Tanto que, em seu interrogatório, Vesna negou qualquer conhecimento dos fatos, o que foi confirmado pelo interrogatório do co-réu e também pela oitiva do filho deles. Não se pode, pois, condenar a mulher apenas por este motivo, já que não existe prova nos autos de que tivesse plena consciência da ilicitude da conduta de seu marido e de tudo o que acontecia na empresa.

Bem por isso, quanto a ela a melhor solução há de ser a decretação do "non liquet", como bem observou a Dra. Promotora de Justiça.

Caracterizada, então, a exclusiva responsabilidade do querelado Jaques, resta a fixação da pena a ser imposta a ele.

Nesse mister, bem sopesados os elementos norteadores do art. 59, do Código Penal, verifica-se que trata-se de réu primário, sem antecedentes desabonadores, merecedor, portanto, da pena mínima de 6 meses de detenção e 10 dias-multa, correspondendo cada um deles a 1/15 do salário mínimo vigente à época dos fatos. Deixo de substituir a pena privativa de liberação pela de multa, uma vez que se trata de lei especial que dispõe expressamente sobre a cumulatividade das reprimendas, de maneira que impossível a aplicação do art. 60, parágrafo 2º do Código Penal.

A exasperação do dia-multa se justifica na medida em que o réu condenado é pessoa de razoável situação econômica, sócio de empresa de computação e, portanto, sem condições de suportar maior rigor na multa.

Presentes, no entanto, os requisitos do art. 77 do Código Penal, concedo-lhe a suspensão condicional da pena pelo prazo de 2 anos, com a condição de, no primeiro ano, prestar serviços à comunidade, na forma a ser estabelecida pelo juízo das execuções.

A primariedade reconhecida, possibilita o deferimento do direito de recorrer em liberdade, fixado, pelo mesmo motivo, o regime aberto para o início de cumprimento da pena, caso não prevaleça o "sursis".

Diante de todo o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação e condeno JAQUES JACOB LEIBOVICI, por infringência ao art. 35, da Lei nº 7646/87, a pena de 6 (seis) meses de detenção e 10(dez) dias-multa, correspondendo cada um a 1/15 (um quinze avos) do salário mínimo vigente à época da infração, concedido o "sursis" na forma acima especificada. Por outro lado, com apoio no art. 386, nº VI, do Código de Processo Penal, absolvo VESNA KASBILJO LEIBOVICI da acusação que lhe foi feita.

Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do réu condenado no rol dos culpados, ocasião em que será realizada a audiência admonitória.

Custas na forma da lei.

P.R.I.C.

São Paulo, 8 de julho de 1993.

Alexandre Carvalho e Silva de Almeida

Juiz de Direito

3-

Poder Judiciário

São Paulo

Comarca de Santo André

Terceira Vara Criminal de Santo André / SP

Processo nº 002/93

Vistos ETC.

Trata-se de queixa-crime formulada por AUTODESK INC, e MICROSOFT CORPORATION, precedida de ação cautelar de busca e apreensão, contra MARCOS CAIRES CLEMENTE e SONIA MARIA ALBERTINI CLEMENTE, qualificados nos autos, por infração ao artigo 35, da Lei nº 7.646/87 [Lei de Software], porque teriam, no dia, horário e local dos fatos, reproduzido, para fins de comercialização sem qualquer autorização das querelantes, cópias de programas de computador, violando direitos daquelas, quanto à propriedade autoral de tais programas.

A queixa-crime foi regulamente recebida [fls. 134, vº].

Juntou-se tempestiva defesa prévia [fls. 165].

Ocorreram regulares atos de citação [fls. 140, vº] e de interrogatório [fls. 141/142, vº], juntando-se tempestiva defesa prévia [fls. 165].

Durante a instrução, colheu-se prova oral [fls. 133, 134 e 135].

Encerrada a instrução, debateram as partes, tendo as autoras pedido a condenação dos réus [fls. 139/142], no que foram secundadas pela Promotoria Pública, ratificando os termos das querelantes [fls. ]. Pela defesa, propugnou-se pela absolvição, sob o fundamento de ser insuficiente a prova. [fls. 168/179].

É o relatório.

Decido.

Quando interrogado em Juízo [fls. 141/142], o querelado Marcos admitiu ter adquirido os programas, cuja autoria pertencem às querelantes, de um clube de "shareware", e que passou tais programas para "disquetes", chegando a confeccionar panfletos para comercializá-los, o que acabou não fazendo, tendo guardado os disquetes em sua casa, depois de encerrar as atividades da sua empresa. Inocentou-se a co-ré, sua sócia e esposa, dizendo que somente os eu nome foi utilizado para a abertura da sociedade [ Somar Comércio de Informática Ltda. ].

A co-ré Sonia Maria, quando aqui interrogada [fls.143, vº], negou ter participado de qualquer ato da contrafação, dizendo nada saber sobre os atos ilícitos do marido, que estava à testa da sociedade.

A testemunha de defesa Nilva Maria, quando ouvida em Juízo [fls. 133], apenas atestou que a increpada Sonia Maria exerceria apenas lides domésticas, e nada soube esclarecer sobre os fatos narrados na queixa-crime.

Sebastião, outra testemunha arrolada pela defesa, quando inquirida [fls. 134], reafirmou que a acusada exerceria apenas funções no lar, e nada soube explicar sobre os fatos discutidos no processo, que teriam sido praticados pelo acusado varão, apenas afirmando que ele foi titular de uma empresa ligada ao ramo de informática, depois desativada.

Luiz Armênio, finalmente, repetiu depoimento igual aos anteriores.

O resultado da ação cautelar de busca e apreensão positivou-se, ou seja, ficou cabalmente demonstrado que o acusado Marcos tinha posse de cópias de programas cuja autoria é de propriedade das querelantes, cópias essas não originais, sem possuir, contudo, autorização das titulares, para tal reprodução. Pouco importa de quem tenha adquirido os programas, mesmo se de algum clube de "shareware", como afirmou, porque não se desincumbiu de exigir a autorização das titulares da propriedade dos direitos autorais dos programas copiados.

Como o próprio acusado admitiu, o que equivale a uma confissão, chegou a copiar em disquetes os programas que adquiriu, para fins de comercializá-los. Também confessou ter promovido propaganda, ofertando vender tais cópias de programas.

Em suma, o acusado Marcos praticou o delito popularmente conhecido por "pirataria" de programas de computação.

A narrativa contida na peça vestibular, em relação ao querelado varão, ficou prestigiada pelo amplo acervo probatório produzido, ficando evidenciada também a sua autoria no delito, impondo-se, por isso, o acolhimento da ação penal, contra si.

Contudo, não veio aos autos prova caba da participação da acusada virago, no mesmo crime, não bastando, para tal o fato de ter contribuído com o seu nome, na constituição da sociedade, com o seu marido.

Pelo que ficou apurado, ela não exercia qualquer ato técnico ou administrativo na empresa da qual era sócia. Tudo leva a crer tenha apenas contribuído com o seu nome, na constituição da empresa do marido. O delito que lhe é imputado é doloso, não podendo ser responsabilizada pela culpa, por negligenciar na vigilância dos atos sociais, praticados com exclusividade pelo esposo.

Assim, a querelada deve ser absolvida, com base no disposto pelo artigo 386, Inciso IV, do Código de Processo Penal.

Primário, e sem registrar qualquer antecedente, o querelado merece reprimenda ao mínimo legal, que é 06 [seis] meses de detenção, em regime aberto, de prisão albergue domiciliar, e ao pagamento de 10 [dez] dias-multa, ao valor unitário mínimo legal vigorante na data dos fatos, com atualização monetária desde igual termo, até final liquidação.

Presentes os pressupostos autorizadores previstos pelo artigo 60, parágrafo 2º, do Código Penal, a pena corporal poderá ser substituída por multa, a qual se acrescentará à multa prevista para o tipo.

Ante o exposto, e o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação penal, e CONDENO o réu MARCOS CAIRES CLEMENTE, por infração ao artigo 35, da Lei nº 7.646/87, à pena de 06 [seis] meses de detenção, que ora substituo, nos termos do disposto pelo artigo 60, parágrafo 2º, do Código Penal, por 10 [dez] dias-multa, e ao pagamento de mais 10 [dez] dias-multa, o que totaliza 20 [vinte] dias-multa, ao valor unitário mínimo vigorante na data dos fatos, com atualização monetária desde igual termo, até final liquidação, e ABSOLVO a querelada SONIA MARIA ALBERTINI CLEMENTE, com fundamento no disposto pelo artigo 386, Inciso IV, do Código de Processo Penal.

Oportunamente, lance-se o nome do apenado Marcos, no rol dos culpados, diligenciando a serventia as anotações e comunicações de estilo, quanto à absolvição da querelada.

P.R.I.C.

Santo André, 29 de julho de 1994.

URBANO BORGES

Juiz de Direito

**************88888888888********************************************************************

4-

Poder Judiciário

São Paulo

Processo nºs 2.343/95 e 2.064/95 - 37ª Vara Cível Central

Vistos etc.

Trata-se de ação indenizatória, de rito ordinário, ajuizada por IPL Informática S/C Ltda. em face de ISA Informática S/C Ltda., ambas qualificadas nos autos.

Alega a autora, em síntese, que a ré vem produzindo e comercializando de forma ilegal e sem autorização, o programa de computador denominada Folpag4, de titularidade dela autora, contendo apenas modificação de título e alterações tidas como cosméticas.

Não bastasse isso, a ré (empresa formada por duas ex-sócias da autora e composta também ainda por ex-funcionários da autora) utilizando-se de mala direta feita com a lista dos clientes da autora, vem a estes oferecendo seus produtos e serviços, ao mesmo tempo em que tem procurado denegrir a imagem da autora de seus produtos.

Ajuizou-se então ação de busca e apreensão perante este juízo, na qual a partir de liminar concedida foi apreendido material necessário a perícia que em seguida foi realizada, apurando-se no entender da autora a ocorrência de pirataria de software.

Aduz que detém os direitos autorais e de propriedade de seu programa Folpag4, o qual está devidamente cadastrado na SEPIN - Secretaria de Política de Informática e Automação.

Pede a procedência da ação, com a condenação da ré a: - 1) lhe pagar indenização por utilização indevida do software, cujo montante deverá ser apurado em fase de liquidação, tomando-se por base o volume de 2.000 cópias além das apreendidas (artigo 122, da Lei 5.988/73); 2) lhe pagar perdas e danos pela concorrência desleal, cujo valor será apurado em fase de liquidação por artigos; 3) abster-se de reproduzir e/ou incorporar em outros sistemas o programa Folpag4, seja na sua totalidade ou parcialmente, sob pena de pagar multa diária a ser fixada pelo juízo; 4) apagar da memória de todos os microcomputadores em sua posse ou de sua propriedade toda e qualquer cópia, total ou parcial, do programa Folpag4, ainda que incorporado ou mesclado em outros arquivos ou programas; 5) destituir todo e qualquer suporte informático contendo cópia total ou parcial do programa Folpag4, determinação essa que deverá ser extensiva a abranger também os equipamentos e suportes informáticos na posse ou de propriedade dos sócios, empregados e prepostos da ré. Com a inicial vieram os documentos de fls. 19/29 e 32/46.

Citada, a ré ofereceu contestação, a fls. 50/59, argumentando, em resumo, que: - a petição inicial é inépta, visto que não se fez acompanhar de prova material "..cabal, inconteste, líquida e certa da existência de contrafacção, plágio ou pirataria...."; a ré é parte ilegítima para figurar no polo passivo; os laudos foram produzidos por engenheiros civis, que não tem habilitação para tanto; a busca e apreensão efetivada foi feita com abuso de autoridade, dando ensejo a abertura de inquérito policial; a autora litiga de má-fé; o pedido não se apresenta possível e não contém requisitos necessários ao desenvolvimento válido e regular do processo; a perda de clientes pela autora se deve à sua má gestão; a sócia da ré, Denise Ap. Figueira Campos também é criadora e titular legítima do Certificado de Registro no INPI e na SEPIN, do programa Folpag4, o que legitima a sua exploração pela ré; nega que tenha pirateado o programa da autora. Pede o reconhecimento da carência ou a improcedência da ação. Juntou os documentos de fls. 60/86.

Sobre a contestação a autora manifestou-se a fls. 127/148. Juntou os documentos de fls. 149/160.

Nova manifestação da ré a fls. 240/243, juntando os documentos de fls. 244 / 250 e 253.

Em reconvenção juntada a fls. 87/90, a ré afirma que: - a busca e apreensão empreendida pela autora com abuso de autoridade ensejou a lacração de dois computadores da reconvinte e apreensão de notas fiscais suas, tudo o que lhe causou danos de funcionamento, que deve ser indenizado pela reconvinda; em virtude do ajuizamento da presente ação, em que se cobra danos inexistentes, a reconvinte sofreu dano moral e moral processual, em decorrência de lide temerária como a em questão; estima suas perdas e danos em R$ 20.000,00. Pede a procedência da reconvenção. Juntou os documentos de fls. 91/123.

Em sua contestação de fls. 162/181 a reconvinda pondera que: - não há conexão entre a ação e a reconvenção, visto que esta é mero consectário do resultado infrutífero daquela; pelos prejuízos eventualmente causados à ré a autora responde naturalmente, em face do contido no artigo 811, do Código de Processo Civil, e a liquidação de tal prejuízo se faz nos autos da própria cautelar; o dano moral e a cobrança de indenização pretendidas na reconvenção exigem ajuizamento de ação própria; diante do acima alegado, há carência de reconvenção; há evidente ilegitimidade da reconvinda quanto ao alegado abuso de autoridade, a inabilitação dos peritos e a lacração de computadores e apreensão de notas fiscais, e que tais atos foram praticados pelo advogado, pelo juízo da causa, pelos peritos e pelos oficiais de justiça. Ao tratar do mérito sustenta a correção da oportuna e eficaz concessão de liminar na ação de busca e apreensão em apenso; nega a ocorrência de abuso de autoridade; a nomeação dos peritos é atribuição do magistrado que nem mesmo está adstrito ao laudo para formar sua convicção; sustenta também a legitimidade da atuação dos peritos nomeados; não há prova de dano decorrente da lacração dos computadores; a ré confessa o uso desautorizado do programa da autora. Pede o reconhecimento da carência ou a improcedência da reconvenção. Juntou os documentos de fls. 182/192.

Sobre a contestação a reconvinte manifestou-se a fls. 198/204. Juntou os documentos de fls. 205/212.

Em audiência a fls. 255, não se colheu provas, foi encerrada a instrução e na fase dos debates as partes reiteraram suas anteriores manifestações.

Em apenso há ação de busca e apreensão entre as mesmas partes, e nos mesmos polos, em que se objetiva a busca e apreensão de todos os programas de computador, manuais técnicos, etiquetas, embalagens, talonários de notas fiscais, referentes ao programa objeto do litígio, os quais estão irregularmente em poder da ré. Com a inicial vieram os documentos de fls. 20/91.

A fls. 92 foi concedida a liminar e nomeado perito.

Procedida a busca e apreensão (fls. 104 / 107), a ré citada ofereceu contestação a fls. 109/117 e juntou os documentos de fls. 118/132.

Em sua contestação na ação de busca e apreensão (fls. 109.117, daqueles autos), a ré argumenta que: os peritos nomeados não são habilitados o que leva a nulidade do laudo; que a lide é temerária e a autora é litigante de má-fé; que a ação busca-se não pagar o devido às sócias da ré por cessão de cotas contratadas; nega a ocorrência de concorrência desleal ou pirataria de software. A final pede o reconhecimento da carência da ação ou sua improcedência.

A réplica da autora veio a fls. 141 / 155, com os documentos de fls. 156/165. Nova manifestação da ré a fls. 221 / 239 daqueles autos.

Houve realização de perícia, cujo laudo veio a fls. 269/1449. Sobre o laudo a ré manifestou-se a fls. 1463/1465 e 1468/1470 e a autora a fls. 1479/1489. Esclarecimentos do perito vieram a fls. 1491/1522.

Em audiência (fls. 1615) ouviu-se depoimento de representantes das partes e encerrou-se a instrução.

Sobre o Inquérito Policial cuja abertura fora informada, veio notícia a fls. 1621/1623.

As alegações finais vieram na forma de memoriais da autora a fls. 1652/1673 e da ré a fls. 1629/1635, ambos no sentido das teses defendidas pelas partes.

Estando os autos apensados para julgamento em conjunto, vieram eles a conclusão para as determinações de direito.

É o relatório.

II - Fundamento e Decido.

Inicialmente cumpre dizer que a petição inicial das duas ações (cautelar e principal) atendem os requisitos contidos no artigo 282, do Código de Processo Civil, tendo nelas sido de forma clara exposto a pretensão da autora e seus fundamentos. Vieram elas instruídas com as provas mínimas a ensejarem ao juízo inclusive a concessão da liminar na ação de busca e apreensão. Na ação de busca e apreensão inúmeros foram os documentos juntados, a supedanear a pretensão requerida. Na ação principal a inicial veio instruída inclusive com os autos de apreensão lavrados na cautelar, em cumprimento da liminar supedaneando com isso sua narrativa e, portanto, tem-se como atendido o disposto no artigo 283, do Código de Processo Civil, que exige apenas os documentos indispensáveis, os havidos como pressupostos da ação e não a prova efetiva do alegado - que depende da instrução do feito.

Ora, como se sabe, obviamente a prova conclusiva "...cabal, inconteste, líquida e certa da existência de contrafação, plágio ou pirataria..." alegados pela autora somente poderia ser amealhada quando da instrução da ação.

Afasta-se assim, a inépcia da inicial.

O interesse de agir se faz presente na medida em que a tutela jurisdicional é necessária, já que as próprias contestações evidenciam que a satisfação do alegado direito da autora não poderia ser obtida sem a intervenção do Estado. Além disso, em face das situações lamentadas nas iniciais, as vias processuais escolhidas são adequadas ao provimento jurisdicional concretamente solicitado.

Por fim, anoto que a possibilidade jurídica do pedido se faz presente, na medida em que o pretendido pela autora não é excluído expressamente pelo ordenamento jurídico pátrio.

Tendo a ação como causa primeira programas de software pertencentes às partes e alegação de concorrência desleal e pirataria entre as partes, sem dúvida nenhuma autora e ré são partes legítimas a figurar na presente ação.

Presentes todas as condições da ação. Presentes também os pressupostos para o desenvolvimento válido e regular do processo.

- No que toca à habilitação dos peritos engenheiros civis para atuar no presente feito, cabe lembrar que o magistrado, por se tratar de questão de natureza processual - e não de mérito - cuja apreciação se fazia necessária inclusive para que se pudesse encerrar a instrução, em decisão de fls. 1.580/1.581, da cautelar em apenso, asseverou, após devida fundamentação, que "... os peritos nomeados pelo juízo o foram em decorrência de sua experiência e conhecimento da matéria e da confiança neles depositada. Claro, portanto, que não há nenhuma irregularidade em se nomear engenheiros civis para a perícia efetivada nestes autos."

- Quanto à alegação de abuso de autoridade quando do cumprimento da liminar concedida na ação cautelar, cumpre salientar a manifestação contida no documento de fls. 1625 / 1626 da lavra do ilustre Promotor de Justiça Doutor Roberto Tardelli, que com a propriedade que lhe é peculiar, fez consignar em seu pedido de arquivamento do Inquérito Policial nº 6.015/95-7 (DIPO) que "Não há sequer sugestão de indício da ocorrência de abuso de autoridade no correr do cumprimento da ordem judicial. Os oficiais de justiça limitaram-se a anunciar as demandadas a finalidade daquele ato que se praticava, cumprindo os peritos a função que lhes era destinada, qual seja, a de verificar junto aos computadores da empresa eventuais indícios de contrafação de programas de computador, cuja patente à outra pertenceria. Os policiais militares, de resto, inidentificados, limitaram-se a dar suporte ao trabalho dos demais, nem mesmo adentrando ao interior do local onde se realizava a diligência. Não há sinais de uso de desforço físico ou danificações de objetos. Enfim, tudo parece ter corrido dentro da normalidade, todos no estrito cumprimento de seu dever legal, podendo-se creditar a representação à exaltação de ânimos das partes envolvidas na disputa judicial." Determinou então o magistrado o arquivamento do dito inquérito.

Não se há de falar pois em abusos no cumprimento da liminar.

- Quanto ao mérito, cabe observar que o laudo pericial, trabalho de profundidade, apoiado em pesquisas e análise técnica eficiente, que merecem credibilidade, levando em conta o conteúdo do programa de ambas as partes, e as condições próprias e particularidades de cada um dos softwares e até mesmo considerando o que de comum normalmente deveria ocorrer em programas destinados a mesma aplicação, demonstrou eficazmente que a) "A empresa Ré utilizou-se dos cadastros da empresa autora"; b) "Os códigos-fonte do programa SAP (da ré) originaram-se dos códigos fonte do programa FOLPAG (da autora)"; c) "Os programas apresentam recursos similares, interface e relatórios diferenciados. Já pela análise dos Manuais, verificam-se traços de concepção do programa SAP e seu manual que demonstram aproveitamente do material do FOLPAG 4" (fls. 305).

Os peritos dividiram o trabalho em três itens, ou seja: - Relação de Clientes, Códigos-Fonte e Programas Comerciais.

Quando trata do item Relação de Clientes, o laudo traz anotado que em ambos os programas, "os arquivos, de mesmo nome e tamanho semelhante, apresentam basicamente as mesmas informações com pequenas alterações, consistentes em itens, "nome de guerra", nome endereço, telefone, contatos dentre outros, possuindo o mesmo lay-out de informações". (fls. 294).

Apurou-se ainda, que, segundo o material analisado, todos os clientes da ré a exceção de uma empresa, eram clientes da empresa autora (fls. 294).

Diz-se também no laudo, que "...em vista do elevado grau de coincidências encontrado tanto no cadastro como no rol de clientes efetivos da empresa ré,....., conclui-se que esta utilizou-se dos cadastros da empresa Autora." (fls. 294)

No que toca aos Código Fonte, os peritos ressaltam que "Em se tratando de produtos de informática que visam atender a uma mesma necessidade mercadológica, para apurar a eventual contrafação, a análise mais indicada será aquela dirigida aos códigos-fonte que deram origem aos dois produtos comerciais, quais sejam "FOLPAG 4" - programa da empresa autora, e "SAP" programa da empresa Ré. Os códigos-fonte são definidos como as sequências lógicas de instrução em linguagem de programação (natural ou codificada), de concepção estritamente pessoal, que uma vez compilados, constituem a estrutura executável dos programas de computador."(fls. 295).

Munidos de dois programas os peritos fizeram a devida comparação e apuraram grandes semelhanças de Códigos-fontes, com vários arquivos idênticos e de mesmo nome. (vide fls. 297).

Em seu trabalho os peritos descartam a possibilidade de casualidade ou coincidência (fls. 297) e asseveram que "não foram consideradas igualdades em fórmulas matemáticas ou em algorítmos, ou rotinas de domínio público. Pela anterioridade do programa FOLPAG 4, conforme documentação acostado aos autos (notas fiscais), conclui-se que os códigos-fonte do programa SAP originaram-se dos códigos fonte daquele programa, sendo pouco modificados pela introdução de melhorias ou modernizações de programa, incluindo alteração da interface." (fls. 298)

Ao tratar do item Programas Comerciais, anotam os peritos, que "A análise comparativa entre os programas comerciais FOLPAG 4 (da autora) e SAP (da ré) pode ser feita sobre características gerais de software, como RECURSOS, INTERFACE, RELATÓRIOS GERADOS e MANUAL.

Dos recursos dos programas tão somente se verificará elevada compatibilidade, em vista de tratarem-se de sistemas de FOLHA DE PAGAMENTO.

Quanto a INTERFACE (forma visual de como o programa se apresenta em vídeo ao usuário) (vide fotos em anexos 26 e 27), percebe-se um desenho razoavelmente diferente, com o SAP mostrando-se de melhor estética e amigabilidade (mais intuitivo).

Os RELATÓRIOS (v. anexos 28 e 29), impressos gerados pelos programas, em face dos recursos serem compatíveis tem natureza similar. Também neste quesito o material produzido pelo SAP tem qualidade visual e conteúdos superiores.

Nos itens acima discriminados, que abordam fatores de domínio público ou puramente estéticos, não foram encontrados indícios claros de contrafação, mas apenas compatibilidade ou similaridade". (fls. 299)

Observam os peritos, no entanto, que o manuais apresentam pontos em comum, os quais foram enumerados a fls. 300 / 304, concluindo-se , nesse particular, que vários são "...os traços de concepção do programa que transcendem a simples similaridade, em especial pela escolha de caracteres de preenchimento, tratamento e tamanho de campos, além do aproveitamento de trechos e lógica do manual, com sequências e frases inteiras idênticas". (fls. 304).

As impugnações do laudo pela ré a fls. 1.468 / 1470 e 1560 / 1565, foi superada pelos esclarecimentos dos peritos a fls. 1502 / 1522, onde claramente reiteram a conclusão de seu laudo, no sentido de que efetivamente houve prática de contrafação por parte da ré (fls. 1519).

Aliás, anote-se que a parte ré ao longo de todo o desenvolvimento de ambos os feitos procurou mais atacar a liminar deferida, a capacidade dos peritos e o por eles afirmado no laudo, do que de alguma forma, ainda que mediante a nomeação de assistente técnico, demonstrar ao juízo que, ao contrário do entendimento da autora, a contrafação inexistia.

A prova testemunhal produzida reforça apenas o fato de que as sócias da ré (Rosângela e Denise) eram sócias da empresa autora, e quando ainda atuavam nesta, participaram do desenvolvimento do software FOLPAG, da autora.

Rosângela nega prática de concorrência desleal e diz que ao sair da empresa autora recebeu como pagamento de sua participação alguns computadores, em que havia a lista de clientes da autora, o que fora encontrado pelo perito.

Denise diz que o primeiro programa SAP vendido no mercado foi vendido em agosto de 1995. Até então sua empresa apenas ministrava cursos sobre utilização de diversos programas.

Anote-se ainda, que a propriedade do programa FOLPAG é da autora. Não há controvérsia nisso. A par disso, saliente-se que as suas ex-sócias não tem o direito de utilizar-se do programa com base no fato de uma delas haver participado do desenvolvimento dele, já que tal participação ocorria em nome da e para a autora.

Cumpre deixar consignado que eventual disputa, ainda que judicial, entre as partes com relação a quotas sociais, representam matéria estranha ao presente feito.

- A concorrência desleal da ré para com a autora ficou caracterizada com a contrafação efetivada e colocação a venda no mercado do software SAP ora em questão.

Isso porque, a concorrência desleal é "... consistente na utilização de métodos comerciais desonestos contra concorrente do mesmo segmento do mercado, com a intenção dolosa ou culposa de arrebatar-lhe a freguesia" (JTJ-LEX - 161/ 153).

A própria sócia da ré reconhece que o SAP tivera sua venda iniciada em agosto de 1995. Inequívoca, pois, a concorrência desleal, com também inequívoca, capacidade de desvio de clientela e ofensa a livre concorrência.

A reforçar tal ilicitude, tem-se que a ré mantinha em seu poder relação de toda a clientela da autora, sua concorrente direta.

A cessação da prática da concorrência desleal será consequência desta sentença, assim como a indenização pelo ilícito praticado.

A indenização pelas perdas e danos sofridos com a contrafação e com a concorrência desleal (artigo 159, do Código Civil) serão apuradas em fase de liquidação, até mesmo por artigos, quando se haverá de apurar o valor das vantagens embolsadas pela ré com a contrafação acima apontada e venda de seu produto (SAP) no mercado.

"O dano in concreto do prejudicado é mensurável em face dos lucros obtidos pelo concorrente desleal no mesmo mercado consumidor, razão por que a comprovação das vantagens indevidas deixa inferir o quantum indenizatório. " (JTJ - LEX - 161 / 153).

Assim, o valor a ser pago à autora será equivalente ao obtido pela ré com a venda do programa SAP a terceiros, o que será apurado com análise nos documentos dos autos e inclusive análise contábil na escrituração da ré, se necessário, em fase de liquidação.

No que toca à reconvenção, cumpre lembrar que reconvenção tem como pressuposto a conexão dela com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

Ora, no caso em questão a reconvenção tem evidente conexão com a defesa da ré, que basicamente alega a inexistência da contrafação, abusos no cumprimento da liminar, inabilitação dos peritos e prejuízos sofridos com o ajuizamento de ações tão temerárias.

A legitimidade da autora / reconvinda para a reconvenção decorre do fato de que a causa de pedir da reconvenção é decorrência das ações judiciais propostas por ela autora.

De qualquer maneira, a reconvenção é improcedente, já que como acima ficou claro, não houve abuso no cumprimento da liminar; o ajuizamento das duas ações era necessário para o amparo do direito da autora / reconvinda e representava mero exercício de direito, que por si só não causa dano, nem mesmo moral a parte ré, sobretudo quando a ação, que nada tem de temerária, é julgada procedente, como aqui ocorre.

- Quanto ao pedido de a final se ver apagados registros existentes e também em equipamentos e suportes informáticos de propriedade de sócios, empregados e prepostos da ré, vale dizer que, como se sabe, a sentença judicial não atinge quem não é parte no processo e, na hipótese, os sócios, prepostos e empregados não são parte aqui.

Desse modo, está claro que não se pode apagar nada em computadores de propriedade de terceiros estranhos ao feito, o qual diz respeito apenas a autora e ré , como é sabido.

Quanto aos salários periciais, cumpre anotar que o laudo pericial foi realizado entre 22 de setembro de 1995 e 22 de dezembro de 1995. Esclarecimentos vieram entre 28/02 e 28/03/96 (fls. 1490v.).

Tem-se que em tese o período de trabalho dos peritos compreendem cerca de quatro meses - obviamente não ininterruptos, ou seja, não fizeram os peritos esse único trabalho durante todo esse tempo.

Aliás, os peritos afirmam que trabalharam cerca de 288 horas no trabalho em questão, ou seja 36 dias úteis de trabalho, com oito horas trabalhadas por dia. Isso equivale a praticamente dois meses de trabalho de um profissional.

Segundo a Bolsa de Salários, da "Folha de São Paulo" (23/06/96) - pág 8-12, o salário médio de um diretor da área de informática tem salário mensal médio de R$ 6.492,00. A mesma bolsa indica para um engenheiro civil sênior o salário mensal médio de R$ 4.350,00. Tem-se uma média de R$ 5.421,00 ((6.492 + 4.350) : 2 = 5.421).

Além disso, "o regulamento do IBAPE não se aplica como lei. É índice abstrato de valorização do trabalho técnico. A ele se sobrepõem os princípios informativos dos processo...." (JTJ-LEX - 159 / 224 e RJTJESP-LEX-119 / 366).

Assim sendo, é razoável que se fixe aos peritos, honorários totais definitivos, equivalentes a R$ 20.000,00, considerando-se que são pouco menos de dois meses trabalhados e dois os engenheiros que atuaram como peritos. Desse valor obviamente será abatido o equivalente aos provisórios já fixados e até mesmo pagos.

Por fim, é oportuno dizer quanto a reclamada condenação por litigância de ma-fé, que, como se sabe, ela se caracteriza quando são feridos os princípios da probidade, da lealdade, com que se devem haver as partes no processo. (RT 582/127).

Assim se entende, em realidade, porquanto os expedientes utilizados no curso da demanda devem conter-se nos lindes da dignidade da Justiça (JTARS - 35/311).

Na hipótese em questão, a defesa pela parte ré / reconvinte oposta não foi além do legítimo direito de resposta em devido processo legal; e a pretensão deduzida pela parte autora/ reconvinda representou nítido exercício de direito.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente as duas ações, condenando a ré: a) a abster-se definitivamente de utilizar, reproduzir e/ou incorporar em outros sistemas, o programa de computador "FOLPAG-4" (pertencente à autora), total ou parcialmente, sob pena de pagar multa diária equivalente hoje a R$ 2.000,00 (dois mil reais); b) a pagar a autora indenização a ser apurada em fase de liquidação, na forma acima mencionada, em decorrência da contrafação e da concorrência desleal praticadas; c) a apagar da memória de todos os microcomputadores em sua posse ou de sua propriedade, toda e qualquer cópia, total ou parcial do programa "FOLPAG-4", ainda que incorporado ou mesclado em outros arquivos ou programas, destruindo ainda todo e qualquer suporte informático contendo cópia total ou parcial do programa "FOLPAG-4".

Fixo os honorários definitivos do perito em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Suportará ainda a ré o pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

Em face da contrafação e da concorrência desleal aqui reconhecidas, após o trânsito em julgado, encaminhem-se as principais peças dos autos ao Ministério Público, para os fins do artigo 40, do Código de Processo Penal.

P.R.I.

São Paulo, 15 de julho de 1996.

Durval Augusto Rezende Filho

Juiz de Direito