Ano 1- Nº 1 - ISSN 1676-8213


EL DERECHO DE LA IMAGEN


Eduardo Mario Martínez Alvarez

Vicerrector Academico de la Universidad del Museo Social Argentino, en Buenos Aires, Argentina. Profesor del curso de Doctorado en Ciências Jurídicas y Sociales de la UMSA. Magistrado en la Capital Federal de Buenos Aires.


SU ESFERA PROPIA Y SINGULAR

Hace ya más de un siglo, el juez Cooley concibió – en 1883 – el derecho a la privacidad como "el derecho a ser dejado a solas" para que el hombre tenga la certeza de ver asegurada su tranquilidad y su vida privada, ambas merecedoras del respeto de todos (cf. "The right to be alone", en "The Torts").

Por nuestro lado, pensamos que es correcto definir la intimidad – tal como hace Parker junto a Fried – "el control sobre cuando y quien puede percibir deferentes aspectos de nuestra persona" (cf. Parker, "A definition of Privacy", en la antología de textos publicada por Burton M. Leiser: "Values in conflict, Liberty and the rule of Law", Mac Millan, New York, 1981).

La vida privada también encontró su amparo en la "Declaración Universal de los Derechos del Hombre" en 1948, e su art. 12; en el art. 5 de la Declaración de Bogotá de 1948 o en la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, elevado al rango constitucional por el art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional) ratificada por nuestro país según ley 23.054, que en su art. 11, inc. 2, establece: "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación" y, en su inc. 3º: "Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques".

No obstante lo expuesto, consideramos que las referencias vertidas "supra", si bien constituyen antecedentes cercanos al tema, en el estado actual de la cuestión ha quedado consolidada la esfera propia y singular de la imagen. Cifuentes expone con claridad que, es muy común se confunda la imagen de la persona con algunos de los otros bienes personalísimos así como, ello ha ocurrido con el cuerpo, el honor, la "riservatezza" o intimidad y la identidad, sin perjuicio, naturalmente, de los contactos y aproximaciones con sus pares (cf. Aut. Cit.: "Los derechos personalísimos", ed. Astrea 1995, pág.502).

Por su lado – y ya distinguiendo – la nueva Constitución de la República Federativa del Brasil, en la declaración de los derechos y deberes individuales y colectivos, contempla la indemnización por daño material a la imagen (art. 5º, apartado V, "in fine").

El derecho a la imagen también es objeto de tutela y de resarcimiento ante un abuso, según la expresa normativa del art. 10 del Código Civil italiano.

Por su parte, el art. 15, del Código de la República de Perú, regula el derecho sobre la imagen y la voz de una persona, disponiendo que ellas no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa.

En España, el art. 7.5 de la L.O. 1/1982, legisla que la captación, reproducción o publicación por fotografías, filme, o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona, en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.2 constituye una intrusión ilegítima, mientras que el art. 7.6 dispone que también lo es la utilización del nombre, de la voz o de la imagen para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza similar.

EL TEMA EN NUESTRO PAIS

En nuestra doctrina, el maestro Bustamante Alsina ha definido el derecho a la imagen como la facultad de cada persona de disponer exclusivamente de la propia, a través de la fotografía divulgada por los medios masivos de comunicación, como la prensa y la televisión, así como por el cinematógrafo. Como consecuencia de ello, consiste también en el derecho a oponerse a que otro la utilice con cualquier fin (cf. Comunicación del académico Dr. Jorge Bustamante Alsina, en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, el 22 de mayo de 1986, "La protección jurídica de la vida privada frente a la actividad del estado y a las modernas técnicas de la información", anticipo de "Anales", año XXXI, Segunda época, nº 24, pág.9).

Corresponde destacar, asimismo, que la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, ha resuelto que el derecho a la imagen es autónomo respecto del derecho al honor o al decoro. De la misma manera, puede haber lesión al derecho a la imagen aunque ello no afecte la privacidad ni el honor de la persona. Ello con suficiente y criterioso apoyo autoral y jurisprudencial (cf. Cifuentes, Santos: "Derechos Personalísimos", págs. 320-324; Rivera, Julio César, "Hacia una protección absoluta de la imagen personal" en Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional nº 1 p. 33; CNCiv., sala D, in re "P. de V., A. N. c/ J. J., y otro s/ daños y perjuicios", expdte. 130.938 (28-55), del 30/11/93; idem., Sala C. "Muschietti, J. P. c/ Editorial Abril S.A. s/ Cesación de Publicación del 10/4/90).

Por lo demás, se concibe que tanto el art. 31 de la ley 11723, como el art. 1071 bis del Cód. Civil, son protectores del derecho a la intimidad. El primero, ampara específicamente la protección a la imagen y el segundo sanciona el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, entre los que la propia norma incluye la publicación de retratos, o sea que, si bien la función tuitiva de una u otra norma pueden no coincidir, en otros casos ello sí ocurre, configurándose la violación de ambas órdenes (cf. Kemmelmajer de Carlucci, en Benelluscio-Zanonni, "Código Civil...". Tº 5, p. 81, nº 11 y CNCiv, Sala "A", "Medina de Brushi, Patricia c/Editorial Inéditas S.A. u otro s/ daños y perjuicios", del 27/10/87). Si bien la intromisión en la vida de otro debe ser arbitraria, en el caso de la publicación de retratos la ley presume "iuris et de iure" que siempre se viola la intimidad. La sola prueba de la publicación sin la autorización correspondiente, deviene arbitraria porque expresamente una previsión legal lo impide y lo sanciona (cf. CNCiv., Sala "A", "Ivanoff de Regueiro, Liliana c/Laboratorios Phoenix S.A.I.C.F. s/daños y perjuicios, del 6/6/83).

Cabe tener en cuenta que el supuesto de la excepción legal que contempla el art. 31 de la ley 11723 y que permite la publicación libre cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general, culturales, tiene también sus límites. Debe adoptarse las medidas necesarias para evitar la identificación del fotografiado, si la publicación se hace en libros o revistas de medicina para ilustrar ciertas enfermedades o terapias (cf. Rivera, Julio César: "Instituciones de Derecho Civil", Tº 2, p. 107).

El derecho de la escasa difusión del material cuestionado, tampoco importa un eximente de lo dispuesto en las normas en análisis, ya que la expresión "poner en el comercio", usada en el art. 31 de la ley 11723, debe entenderse en el sentido amplio de exhibición, difusión o publicación con cualquier finalidad (cf. Zabala de González, "Derecho a la intimidad", pág. 95).

ANALISIS DEL CONSENTIMIENTO DEL FOTOGRAFIADO

Consideramos que la existencia del consentimiento del interesado puede ser acreditado a través de cualquier medio de preuba, , pero no puede darse por prestado si no se advierte que aquél lo fue en forma expresa y para determinada publicación.

Con relación al tema, con acierto Rivera expone que "el consentimiento del interesado para que se capte su imagen, debe ser interpretado de manera estricta, de modo que el acuerdo dado para la utilización de una fotografía se limita al objeto para el cual fue prestado..." (cf. "Derecho a la intimidad", en Trigo Represas y Stiglitz (dirs.), "Derecho...", p. 336).

Este es también el criterio observado en la ley alemana de los derechos de autor sobre obras de las artes gráficas y fotografía del 9 de enero de 1907, cuando en el parágrafo 22 – sobre el derecho a la propia imagen – dispone que sólo se pueden difundir o exponer fotografías, retratos o imágenes (sin aclarar si se tomaron en público o en lugar privado) con consentimiento del sujeto o de los parientes hasta diez años después de su muerte. Ello no obstante, reconoce algunas excepciones: a) imágenes de personas notorias o actuales; b) si las personas aparecen accesoriamente en un paisaje o escena; c) imágenes de manifestaciones o reuniones; d) fotos no encargadas, pero cuya exposición sirva para un interés artístico elevado; e) caso de los intereses públicos de la Justicia o de la seguridad pública (parágrafos 23 y 24).

Existen también antiguos precedentes jurisprudenciales locales sobre la necesariedad del consentimiento o sus excepciones, tales como los sentados por la Cciv. 1ª., 19/3/39, L.L. 16-536; idem., 31/3/43, G.F. 164-12; id.idem., del 2/4/45, L.L. 38-328.

Recuérdese además que se afirma en doctrina que, si no hay consentimiento del sujeto, no se toman recaudostendientes a evitar la identificación del fotografiado y se representa un hecho de la vida privada de aquél, ello constituye asimismo una conducta violatoria del derecho a la intimidad (cf. Ferreira Rubio, Delia M.: "El derecho a la intimidad", Ed. Universidad, 1982, pág. 129).

LA INDENIZACION DEL DAÑO EN EL TEMA

La protección de la propia imagen es otorgada por el derecho aún en ausencia de la demonstración de un daño cierto, pues la mera captación ilegítima de la imagen ya de por sí es configurativa de lesión (cf. Vázquez Ferreyra, Roberto A.: "Responsabilidad Civil por lesión a los derechos de la personalidad (la protección civil del honor, la intimidad, la propia imagen y la identidad personal", en Derecho de Daños, Segunda parte, Kemelmajer de Carlucci, directora, Ediciones La Rocca, 1993, pág. 175).

Debe tenerse en cuenta, en concordancia con el criterio que sustenta nuestra Corte Suprema que, una adecuada reflexión sobre la vasta fórmula utilizada en el art. 1068 del Código Civil – en concordancia con el art. 1079 – permite concluir que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es dicir, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley (cfr. causa 45733, Navarrete, MR., y Días, E. c/ Estado Nacional, en E.D. 157-581 y nota a fallo de Bustamante Alsina).

Por lo demás, para que el daño sea resarcible ha de ser cierto porque, de lo contrario, tendría lugar un enriquecimiento sin causa, a expensas del responsable y debe ser propio o personal del accionante.

Para que sea resarcible, también debe estar en cierta relación causal jurídicamnete relevante con el hecho generador, cuestión que concierne a la causalidad (cfr. Alterini, A.A.: "Requisitos del daño resarcible", en "Temas de responsabilidad civil", Ed. Ciudad Argentina, F.D.C.S., 1995, pág. 116/9).

Pese a que nuestro derecho sustantivo no lo define expresamente, al daño se lo debe conceptuar en sentido amplio, como la lesión a intereses amparados por el ordenamiento, cuyo trascendido se evidencia en la minoración de valores económicos (daño patrimonial) o alteraciones desfavorables en el espíritu (daño moral) – cf. Bueres Alberto J. "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho de Daños. Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, ediciones La Rocca, Buenos Aires 1989-.

Pues bien, para este último y tal como acertadamente sostiene Bueres, el daño moral debe tener un contenido subjetivo o con arreglo a otras miras, poseer consecuencias espirituales.

En el tema y coincidiendo con Rivera, la sola utilización no consentida de la imagen de una persona con una finalidad publicitaria, constituye un hecho ilícito que da causa a un daño moral indemnizable (cf. aut. cit.: "Indenización del daño moral y del daño material por afectación al derecho a la imagen", en E.D. 162-285).

Coincidentemente, Zavala de González, sostiene que el indebido de la imagen lesiona la dignidad de la persona, al instrumentarla como objeto; portanto, el echo es idóneo para repercutir en sus intereses espirituales y afecciones legítima, por avasallamiento de la personalidad (cf.aut.cit.: "Daños a la imagen personal", en "La responsabilidad ... Homenaje al Prof. Dr. I. Goldenberg, Abeledo Perrot, 1995, pág. 143).

El daño moral posee carácter resarcitorio y el agraviado está dispensado de producir la prueba del perjuicio porque, por su propia índole, queda establecido por la sola realización del hecho antijurídico "in re ipsa", sujetándose la fijación del "quantum" reparatorio al arbitrio prudente del órgano jurisdiccional.

Si bien es cierto – como afima Zavala de González en la obra últimamente citada, pág. 143 – que, en ocasiones, además del interés personalísimo o con prescindencia de éste, la utilización indebida de la imagen lesiona los intereses económicos del sujeto, no lo es menos que éste debe arrimar a la causa elementos de juicio que acredite tales circunstancias.

He sostenido que la prueba de la lesión referida a otrosintereses, de su existencia o certeza, debe ser producida por quien acciona, toda vez que, aún en el supuesto de la norma del art. 1071 bis del Código Civil, ésta no establece ninguna presunción de dañosidad respecto de presuntos intereses económicos afectados (cf. de mi autoría: "La libertad de expresión, los medios de comunicación y el derecho a la intimidad" – en adhesión a las Jornadas de Responsabilidad por daños, en homenaje al Prof. Dr. Jorge Bustamante Alsina – en Conceptos, Revista de la Universidad del Museo Social Argentino, año 65, Nº 2, mayo-junio de 1990, pág. 28; idem., Mosset Iturraspe, "El Derecho a la Intimidad", en J.A. Doctrina, año 1975, pág. 407).

CONCLUSIONES

En síntesis, el derecho a la imagen es un derecho fundamental originado en la "dignidad de la persona" y posee tutela jurídica.

La imagen en sí y en nuestra opinión, constituye un derecho de la personalidad con autonomía propia.

La reproducción o difusión técnica de la imagen (representación gráfica de la figura humana), sin consentimiento del interesado, posibilitará a éste para accionar y eventualmente obtener una indenización, con las excepciones, modalidades y alcances que se expusiera en este trabajo.


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